知识点五：合同的担保

　　一、合同担保概念（内容扩充）

　　（一）担保的概念

　　担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　（二）担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　（三）担保合同的无效

　　根据有关法律规定，下列担保合同无效：

　　1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；

　　2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效；

　　3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效；

　　4.有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

　　（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

　　（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

　　（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

　　（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　（四）担保合同无效的法律责任

　　1.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

　　2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；

　　3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼；

　　担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　二、保证

　　（一）保证和保证人

　　1.保证

　　保证是指第三人为债务人的债务作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　（1）共同保证

　　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　2.保证人

　　（1）不得担任保证人的情形

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　（2）关于企业法人的分支机构担任保证人

　　企业法人的分支机构不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　（3）关于企业法人的职能部门担任保证人

　　企业法人的职能部门不得作保证人。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　（4）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　（二）保证合同和保证方式

　　1.保证合同

　　保证合同应当采用书面形式。在以下两种情况下，保证合同也成立：

　　（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

　　（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　2.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　（1）一般保证

　　当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，即：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　③保证人以书面形式放弃规定的权利的。

　　（2）连带责任保证

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【注意】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（三）保证责任

　　1.保证责任的范围

　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.债权让与的保证责任

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　3.债务转移的保证责任

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

　　4.保证担保与物的担保并存的保证责任

　　同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保（混合担保）。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形:（1）债权人应当按照约定实现债权；（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

　　5.债务合同变更的保证责任

　　债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　6.其他情形下的保证责任

　　7.保证人的追偿权

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　【举例】甲欠乙100万，丙是保证人；现法院受理甲的破产案件，债权人乙享有选择权，既可以申报债权，也可以直接找保证人丙承担保证责任。乙申报债权100万，得到了30万的清偿，剩余的70万债权人乙应在破产程序结束后6个月内要求保证人丙承担。如果乙申报了债权，则保证人丙不能再申报债权；如果乙不申报债权，直接找丙承担责任，则丙就可以100万申报债权，假设可以得到清偿30万，这是保证人在预先行使追偿权。

　　8.保证责任的免除

　　（四）保证期间

　　保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　（五）保证合同的诉讼时效

　　三、抵押

　　抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　（一）抵押财产

　　1.可以设置抵押的财产

　　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（8）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（9）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　2.不得设置抵押的财产

　　下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3.超额抵押

　　抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　4.浮动抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　5."房""地"联动抵押

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　（二）抵押合同和抵押物登记

　　1.抵押合同

　　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2.抵押物登记

　　（1）法定登记

　　以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　（2）自愿登记

　　以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押权自抵押合同生效时设立。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　（三）抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力。

　　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人己书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　2.抵押期间抵押物的转让

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　3.抵押权转移及消灭的从属性

　　4.抵押财产价值减少或毁损的处理

　　5.其他情况下的抵押权效力

　　（四）抵押权的实现

　　1.抵押权实现的条件、方式和程序

　　抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。

　　2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿：（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

　　3.对恶意抵押的限制

　　（五）最高额抵押

　　四、质押

　　质押分为动产质押和权利质押。

　　（一）动产质押

　　1.动产质押的概念

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

　　质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　2.质押合同

　　质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

　　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　3.质权人对质物的责任

　　4.质权的实现

　　（二）权利质押

　　1.权利质押的概念

　　根据《物权法》和《担保法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　2.以不同种类权利出质的法律规定

　　（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　（2）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人.应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　（4）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　五、留置

　　留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，是一种合同的担保方式。留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权适用的范围包括：因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

　　留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间。

　　六、定金

　　定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币（即定金）作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。

　　1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　2.定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效，即如果当事人只达成合意而未交付定金，则定金合同不成立。

　　3.当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　4.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。