知识点二：合同的订立

　　一、合同订立的概念

　　合同的订立是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。

　　二、合同订立的形式

　　合同的形式包括：书面形式、口头形式和其他形式。

　　三、合同的主要条款

　　合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：

　　（一）当事人的名称或者姓名和住所

　　（二）标的

　　（三）数量

　　（四）质量

　　（五）价款或者报酬

　　（六）履行期限、地点和方式

　　（七）违约责任

　　（八）解决争议的办法

　　除法律另有规定外，涉外合同当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。当他们选择用仲裁方式解决纠纷时，可以选择中国仲裁机构，也可以选择其他国家的仲裁机构。

　　【提示】此处所指的“法律另有规定除外”，是指：中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同强制适用中国法律。

　　四、格式条款

　　1.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。

　　2.提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。

　　3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款的理解有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　【举例】某出售电脑的广告宣传为“买一送一”，但是并没有说明所送为何物。顾客理解为买一台电脑送一台电脑，商家却解释为买一台电脑送一个鼠标垫，此时就是“不一致的理解”。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

　　【举例】房屋买卖合同是格式条款，为一个示范文本合同，假设后来又增加一个补充文本条款，该补充条款就是一个非格式条款，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　五、合同订立的方式

　　合同的订立一般采用的方式：要约与承诺。

　　（一）要约（订约提议）

　　要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。

　　1.要约应具备的条件

　　根据《合同法》的规定，要约应当符合下列规定：

　　（1）内容具体确定；

　　（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　要约可以向特定的人员发出，也可以向不特定的对象发出。

　　2.要约邀请

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　【举例】某化妆品广告称：水晶四季是引进日本全新技术专业除皱消眼袋组合，能有效消除眼袋、黑眼圈及周围暗沉。咨询订购热线64986666，免费送货。该广告属于要约还是要约邀请？

　　【解析】该广告是要约邀请，目的是希望他人向自己发出订合同的要约。

　　3.要约生效时间

　　要约到达受要约人时生效。

　　【举例】上海某公司在星期四向北京某公司发出一份要约的信函，三天后即星期六该信函到达北京且送达受要约人所能控制的地方，则该要约为送达时生效。

　　采用数据电文订立合同，收件人指定的特定系统，接收数据电文，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间。没有指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。

　　要约到达受要约人，并不是指要约一定要送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要到达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方如信箱等，即为送达。

　　4.要约的撤回、撤销与失效

　　要约撤回，是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。

　　（1）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

　　（2）要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的两种情形不得撤销。

　　要约撤销是指要约人在要约生效后，受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。法律规定了两种不得撤销要约的情形：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　（3）要约失效的情形：

　　①拒绝要约的通知到达要约人；

　　②要约人依法撤销要约；

　　③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

　　④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

　　（二）承诺（接受提议）

　　承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是受要约人在承诺期限内对要约表示完全同意的意思表示。

　　1.承诺自承诺到达要约人时生效。

　　2.承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。

　　3.承诺可以撤回，但不可以撤销。

　　六、合同成立的时间与地点

　　（一）合同成立的时间

　　合同成立的具体时间依不同情况而定：

　　（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　【举例】甲、乙两公司通过谈判决定订立一个货物买卖合同，甲公司已经在合同上签字盖章，但是在乙公司没有盖章之前，甲公司已经向乙公司交付货物，并且乙公司接受，此时合同成立，乙公司不能以货物滞销为由要求退货。

　　（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

　　（3）当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　（4）当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立的时间。

　　（二）合同成立的地点

　　七、缔约过失责任

　　缔约过失责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因违背法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能订立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。如果当事人违背了诚实信用原则，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；在订立合同过程中，一方当事人已经知悉了与合同有关的重要情况，但不告诉对方，继续与对方进行谈判；（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的；（4）有其他违背诚实信用原则的行为，如违背诚实信用原则终止谈判的行为。

　　负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人，赔偿以受损害的当事人的损失为限，包括直接利益的减少和间接利益的损害。